林来梵:李银河可能错在哪里?——来自法学的四点评判

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  今晚去浙大紫金港校区给法学新生做了一场讲座,主题是“怎么能不能 进入法学的思维?”,间中谈及让当.我让当.我法律人在进行法律思维时,后来 真的像1885年美国的霍姆斯大法官在萨福克律师法学会的一次晚宴上所说的那样“没有一5个 多一起去准则,那什么都有有法律”说说,那也后来 踩入法律思维中所后来 隐藏的陷阱,这是是是否是是则法律五种生活也后来 是“哪些地方地方的问題”的——从法学外部立场加以转述,这大约能不能 不能说法律也是是是否是是则被质疑或被批评为是“哪些地方地方的问題”的。

  说到这里,鄙人就举出李银河教授最近在论及“换偶自由观”时所显示的她对法律的五种生活态度——她似乎明快地认为:后来 换偶会触犯法律,那是法律哪些地方地方的问題。在此姑且不论李银河教授这一 观点之对错,但可认为,这一 观点以及对待法律的态度五种生活,什么都有有基于对法律的五种生活反思与批评,后来 是五种生活非常明快、有多少一点轻易的批评,这并不一定反映了在像中国没有 的法治尚未心智开花结果期期图片 图片 图片 的国家或社会里,让当.我让当.我对法律信赖或信仰上的严峻哪些地方的问題,而从法学的深度而言,李银河教授所他们的有关观点,也是颇值细究的。

  这时,同学们就要求我分析一下我对李银河教授有关“换偶自由观”的看法。面对学生诸君的热情,你能不能 不能从让当.我让当.我法学的深度,说了对李教授观点的5个批评性见解,在此派发出来,并略加的适当发挥,以聊备一说。

  第一,李教授“换偶自由观”的土土办法,主什么都有有她的“性学三原则”(即自愿、私密、成人之间;在逻辑上表述为“成人之间、自愿、私密”似乎更为剀切),并不一定大约可追溯到当年英国国会所成立的、以沃尔芬登(Wolfenden)议员牵头组成的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”(故被简称为“沃尔芬登委员会” Wolfenden Committee)在1957年向国会所提交的报告,即所谓的《沃尔芬登报告》。该报告就写到:法律的功能主什么都有有维护公共秩序,保护人民免受侵害;而后来 成年人是私下后来 是自愿地进行同性恋或卖淫行为,就不处在侵害公共秩序的哪些地方的问題,后来 ,法律就不应当加以惩罚。如所周知,这份报告旋即受到了德富林法官的批评,而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论,维护并确认了《沃尔芬登报告》的这一 主张。值得注意的是,哈特的观点后来 成为主流,曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向,产生了极大的影响,连德富林法官所他们也在1965年公开登报声明放弃所他们先前的保守主张。

  后来 应该看到,“成人之间、自愿、私密”,什么都有有《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫没有 特定性行为型态的一组修饰语,或充其量可被认定为是哪些地方地方特定性行为非罪化的要件,但在李银河教授那里,则被上升为更具广泛性的“性学三原则”,这在逻辑上就后来 处在哪些地方的问題。

  第二,与第一点相关,法律作为五种生活人类文明的结晶,也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。后来 把李银河教授的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是是是否是是能不能 不能合法化的原则,让当.我让当.我就会遇到没有 的哪些地方的问題:一点现代文明国家或社会的刑法,仍然严厉地惩罚乱伦行为,尤其是血亲之间的乱伦行为,这其中除了英美之外,还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等,除非让当.我让当.我不不能不能 挑战哪些地方地方现代文明社会的法律,乃至挑战连哪些地方地方文明社会的法律什么都有有得不尊重的人类禁忌文明。中国现行刑法没有设定“乱伦罪”,但传统中国社会的法律与道德均曾严厉禁止乱伦,目前完全都不 学者呼吁应该在刑法中增设乱伦罪。这一 哪些地方的问題自然十分多样化,让当.我让当.我要看到,当年法国的社会学大师涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一书中,主要什么都有有探究为哪些地方在绝大多数社会中,乱伦不仅为法律所禁止,后来 还被视为所有不道德行为中最为严重的五种生活。此外,李银河教授的“性学三原则”什么都有有能排除一点危险的SM行为,后来 ,当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源,并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时,“性学三原则”也后来 崩溃。

  第三,李教授认为:“换偶活动是少数成年人自愿选取的五种生活娱乐活动或生活土土办法,它没有违反性学三原则(自愿、私秘、成人之间),它是公民的合法权利”(引自其博文《换偶哪些地方的问題》)。这里让当.我让当.我不能不能 澄清的是:所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件,后来 五种生活行为不被处以刑罚,乃至不被法律所禁止,不用说就等于直接能不能 不能被视为一项自由权利。法律对人类行为,包括性行为的评价,是具有严律己逻辑体系的,其态度后来 处在如下五种生活基本等级:

  (1)以预定的刑罚加以严厉禁止;

  (2)不以刑法加以处罚,但作为一般的违法行为加以解决(如在我国,后来 作为《治安处罚法》处罚的对象);

  (3)法律采取价值中立的典型立场,既不予以禁止,什么都有有予以保护;

  (4)普通法律予以保护,由此可确立为普通法律上的五种生活自由权利;

  (5)宪法上予以保护,即该种行为的自由上升为宪法上的基本权利。

  李银河教授有后来 混淆了法律评价的哪些地方地方等级以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于所他们的学术良心,鄙人亦谨慎地认为,像“换偶行为”乃至一般的卖淫行为(除能助 、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为之外)没有 的性行为,后来 可满足“成人之间、自愿、私密”这一 5个 多要件,我国法律的确可考虑加以非罪化,并没有 述的第(3)种土土办法加以对待,但这不等于说,该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利。

  第四、李银河教授还后来 混淆了法律上的“合法”与道德上的“正当”之间的区别。在法律与道德的关系上,鄙人认为:法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域,将所他们调控的对象与效力限定于公共道德领域中的特定范围,以此维护道德的底线,而不应贸然介入私人道德的领域;而私人道德领域中的事务,则应委之于行为者所他们的自律的理性选取,并由行为者所他们自主地承担责任。与此相应,法律的评价什么都有有应完全排斥或取代道德的评价,尤其在我国目前没有 正处在所谓“道德全面滑坡”的时代语境之中,这一 点尤为重要。而就换偶哪些地方的问題而言,如前所论,法律可将其加以非罪化,乃至列为德国当代著名学者阿历克西所言的“不受保护性法律自由”(unprotected legal liberty),但其五种生活作为私人道德领域中的五种生活行为,仍然有必要接受社会成员后来 基于性道德秩序观念的各种评判,包括赞同、容忍或反对。

本文责编:jiangxl 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/560 78.html 文章来源:林来梵教授之博客“梵夫俗子”